Odpowiedź na to pytanie daje nam art. 302 § 1 Kodeksu karnego (dalej jako: KK), który penalizuje tzw. selektywną spłatę wierzycieli. Artykuł 302 § 1 KK stanowi: Kto, w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości, nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli, spłaca lub zabezpiecza tylko niektórych, czym działa na szkodę pozostałych, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.
W powyższym przepisie określone zostało przestępstwo faworyzowania wierzycieli. Aby mogło dojść do jego popełnienia, konieczne jest łączne wypełnienie znamion czynu zabronionego, do których należą: znajdowanie się w sytuacji zagrożenia niewypłacalnością lub upadłością, brak możliwości zaspokojenia wszystkich wierzycieli oraz dokonanie spłaty lub zabezpieczenia niektórych wierzycieli ze szkodą dla pozostałych. Niezwykle istotna jest tutaj definicja stanu zagrożenia niewypłacalnością lub upadłością. Kodeks karny nie daje nam tutaj żadnej odpowiedzi. Musimy zatem poszukać jej w innych aktach prawnych. Definicję znajdziemy w art. 11 ust. 1 Prawa upadłościowego: Dłużnik jest niewypłacalny, jeżeli utracił zdolność do wykonywania swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych oraz art. 11 ust. 1a Prawa upadłościowego, w którego świetle za niewypłacalnego uznaje się dłużnika, którego (…) opóźnienie w wykonaniu zobowiązań pieniężnych przekracza trzy miesiące.
Jednakże w żądnym akcie prawnym nie został zdefiniowany stan zagrożenia w kontekście art. 302 § 1 KK. Można posiłkować się tu wyrokiem Sądu Rejonowego dla Warszawy-Mokotowa w Warszawie VIII Wydział Karny z dnia 26.9.2018 r. (sygn. akt VIII K 281/15), gdzie w uzasadnieniu zaznaczono: Niewypłacalność stanowi krok poprzedzający upadłość dłużnika i nie jest z nim tożsamy. Zagrożenia upadłością nie sposób także utożsamiać
z okolicznością zobowiązującą dłużnika do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, albowiem dłużnik może nigdy nie wywiązać się z tego obowiązku. Dla przypisania sprawcy odpowiedzialności wystarczające jest ustalenie, że takie zagrożenie jest rzeczywiste
i prawdopodobne. Biorąc powyższe pod uwagę, za stan zagrożenia należy uznać moment, kiedy niewypłacalności jeszcze nie ma, ale istnieje taki stan faktyczny, który uzasadnia wniosek, że niewypłacalność w niedługim czasie wystąpi.
